Comme on le sait, les procédures de divorce impliquant des enfants mineurs doivent être axées sur la défense de l’intérêt supérieur des enfants, quelles que soient les demandes formulées par les parties.

Par rapport aux décisions adoptées par les parents concernant la nouvelle organisation que la séparation implique, et à moins que les deux parties aient la même capacité économique de maintenir leur situation inchangée, il devient extrêmement difficile d’assumer individuellement ce qui a été assumé au moment du mariage entre deux d’entre eux.

L’intervention obligatoire du ministère public et les pouvoirs spécifiques en matière de procédure attribués aux juges dans les procédures familiales découlent de la particularité de ces procédures, qui consiste à placer l’intérêt supérieur des enfants au centre du débat.

L' »intérêt supérieur du mineur » est un précepte garanti par les lois organiques, par les lois nationales, ainsi que par les conventions et les traités internationaux, qui coïncident tous en ce sens que les intérêts du mineur doivent toujours prévaloir sur tout autre intérêt faisant l’objet d’un débat judiciaire.

Dans notre système juridique interne, la loi organique 1/1996, du 15 janvier, sur la protection juridique des mineurs (ci-après « la LOPJM »), définit à l’article 2 le concept d’intérêt supérieur du mineur comme « le droit à ce que son intérêt supérieur soit évalué et considéré comme primordial dans toutes les actions et décisions le concernant, tant dans la sphère publique que dans la sphère privée ».

La précédente « LOPJM » a été modifiée en 2015 par la loi organique 8/2015 du 22 juillet par laquelle une série de nuances ont été introduites, développant et renforçant toujours le droit du mineur à ce que son intérêt supérieur soit considéré comme une priorité, mais en prenant en compte d’autres valeurs telles que:

• Cet intérêt ne doit pas restreindre ou limiter plus de droits que ceux qu’il protège.
• Les décisions et les mesures adoptées dans l’intérêt supérieur du mineur doivent dans tous les cas tenir compte des droits fondamentaux des autres personnes susceptibles d’être affectées, en faisant prévaloir l’intérêt supérieur du mineur sur tout autre intérêt qui pourrait concourir, au cas où tous les intérêts légitimes du mineur ne pourraient pas être respectés.

Loin de réduire la notion d’intérêt supérieur de l’enfant, ces modifications visent à la concilier avec l’intérêt des parents dans les cas où les deux peuvent s’opposer d’une manière ou d’une autre.

La modification susmentionnée de l’article 2 de l’actuelle LOPJM prévoit que, aux fins de l’interprétation et de l’application dans chaque cas de l’intérêt supérieur de l’enfant, il sera tenu compte d’une série de critères généraux (sans préjudice de ceux établis dans la législation spécifique), qui seront mis en balance en tenant compte d’une série d’éléments généraux, qui ne constituent pas une liste fermée.

En d’autres termes, les principes de proportionnalité et de nécessité doivent également être pris en compte lors de l’examen de l’intérêt supérieur de l’enfant.

Lorsqu’il s’agit de prendre une mesure qui établit des limites à l’exercice d’une liberté ou d’un droit de l’un des parents, le principe de proportionnalité au sens large sera évalué, c’est-à-dire qu’il n’existe pas de mesures alternatives à celle prise pour atteindre l’objectif avec la même efficacité ; qu’il y a un rapport raisonnable entre la fin poursuivie et les moyens choisis ; que la mesure n’engendre manifestement pas plus de dommages que d’avantages pour l’ensemble des droits et intérêts en jeu ; que la mesure adoptée poursuit un but légitime ; qu’il existe un rapport de conformité ou de proportion entre les moyens employés et le but poursuivi ; qu’il n’existe pas d’autre mesure portant moins atteinte au droit et permettant d’atteindre le même résultat.

En ce qui concerne les décisions relatives au choix des écoles pour les enfants, pendant de nombreuses années, la pratique habituelle des tribunaux a été de maintenir les enfants dans l’école qu’ils fréquentaient, en favorisant la continuité de l’enfant dans son école, étant entendu qu’une telle mesure protégerait l’enfant d’un éventuel déséquilibre résultant du divorce de ses parents.

Cela peut signifier que l’intérêt de l’enfant à protéger peut entrer en conflit direct avec l’intérêt de l’un de ses parents, qui pourrait notamment être gravement lésé.

A titre d’exemple, voici un débat récurrent dans la pratique judiciaire concernant la scolarisation des enfants dans les écoles privées.

Comme on le sait, certaines écoles privées nécessitent un investissement économique important qui devient impossible à assumer lorsque les parents sont séparés.

Eh bien, suite aux modifications législatives susmentionnées, la tendance actuelle de la pratique judiciaire a changé et c’est une conséquence directe de la récente jurisprudence émise par la Première Chambre de la Cour suprême n° 641/2018 rendue le 20 novembre 2018, qui reflète le changement réglementaire susmentionné, qui se prononce sur la pesée des intérêts, établissant que « Les intérêts des mineurs ne peuvent pas être absolument dissociés de ceux de leurs parents, lorsqu’il est possible de les réconcilier. L’intérêt abstrait ou simplement spéculatif n’est pas suffisant et la même décision adoptée en son temps par les parents pour mettre fin au mariage, doit maintenant être prise pour agir dans l’intérêt supérieur de leurs enfants ».

Global Abogados publie un jugement rendu en septembre 2019[1] dans lequel le père se voit accorder le droit de choisir l’école des enfants, plus précisément le droit de décider de changer l’enfant d’une école publique à une école publique, car l’intérêt du père est celui qui a le plus besoin d’être protégé et que ce changement permet d’atteindre le même résultat, le droit d’accès à l’éducation, sans que cette mesure ne soit préjudiciable à l’enfant.

Auteur : Olivia Baumhauer Arteaga*.

Jugement rendu par le Tribunal de la famille nº8 d’Alicante.