Como es de notorio conocimiento los procedimientos de divorcio con hijos menores deben centrarse en la defensa del interés superior de los mismos y ello con total independencia de las peticiones formuladas por las partes.

En relación con las decisiones adoptadas por los progenitores en cuanto a la nueva organización que supone la separación y salvo que ambas partes gocen de idéntica capacidad económica para mantener inalteradas sus circunstancias, se torna extremadamente difícil asumir de forma individual lo que constante el matrimonio se asumía entre dos.

La obligada intervención del Ministerio Fiscal y las específicas potestades en materia procesal atribuidas a los Jueces en los procesos de familia provienen de la particularidad de dichos procesos consistente en ubicar en el centro del debate el interés superior de los menores.

El “interés superior del menor” es un precepto garantizado por leyes orgánicas, por leyes internas, así como por convenios y tratados internacionales, coincidiendo todos los cuerpos normativos en que el interés del menor siempre debe prevalecer sobre cualquier otro interés sometido a debate judicial.

En nuestro ordenamiento jurídico interno la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, (en adelante “la LOPJM”), definía en su artículo 2 el concepto del interés superior del menor como aquel “derecho a que su interés superior sea valorado y considerado como primordial en todas las acciones y decisiones que le conciernan, tanto en el ámbito público como privado”.

La anterior “la LOPJM” fue modificada el pasado año 2015 por la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio mediante la cual se introdujo una serie de matices, siempre desarrollando y reforzando el derecho del menor a que su interés sea superior y prioritario, empero teniendo en cuenta otros valores como:

• Que este interés no restrinja o limite más derechos de los que ampara.

• Que las decisiones y medidas adoptadas en interés superior del menor deberán valorar en todo caso los derechos fundamentales de otras personas que pudieran verse afectados, primando, en caso de que no puedan respetarse todos los intereses legítimos concurrentes, el interés superior del menor sobre cualquier otro que pudiera concurrir.

Lejos de reducir el concepto de interés superior de los menores, dichos cambios buscan conciliarlo con el interés de los progenitores en los casos en los que ambos puedan de alguna manera entrar en conflicto.  

La antes mencionada modificación del artículo 2 de la actual LOPJM dispone que, a efectos de la interpretación y aplicación en cada caso del interés superior del niño, se tendrán en cuenta una serie de criterios generales (sin perjuicio de los establecidos en legislación específica), que se ponderarán teniendo en cuenta una serie de elementos generales, que no constituyen una lista cerrada.  

Es decir que para atender el interés superior del niño debe atenerse también a los principios de proporcionalidad y de necesidad.  

Cuando se trate de tomar una medida que establezca límites al ejercicio de una libertad o derecho de alguno de los progenitores se valorará el principio de proporcionalidad en sentido amplio, esto es; que no existan medidas alternativas a la que se toman para lograr el objetivo con igual eficacia; que haya una relación razonable entre el fin perseguido y el medio elegido; que la medida no genere de forma evidente más perjuicios que beneficios en el conjunto de derechos e intereses en juego; que la medida adoptada persiga un fin legítimo; que exista una relación de conformidad o proporción entre los medios empleados y el fin pretendido; que no exista otra medida que dañe menos el derecho y consiga idéntico resultado.  

Con relación a las decisiones concernientes la elección de los centros escolares de los menores, durante muchos años la práctica habitual de los tribunales trataba de mantener a los menores en el centro escolar en los que venían siendo escolarizados; privilegiando la continuidad del menor en su centro escolar; entendiendo como tal que mediante dicha medida se protegía al menor de un posible desequilibrio consecuencia del divorcio de sus padres.

Lo anterior podía suponer que el interés del menor que se trataba de proteger entrara en colisión directa con el interés de alguno de sus padres a quién en concreto se podía perjudicar gravemente.

A título de ejemplo expondremos a continuación un debate recurrente en la práctica judicial consistente en la asistencia de menores a centros escolares privados.

Como es bien sabido, determinados centros escolares privados requieren una importante inversión económica la cual deviene imposible de asumir una vez separados los progenitores.

Pues bien, tras las modificaciones legislativas antes mencionadas, la actual tendencia de la práctica judicial ha cambiado y todo ello consecuencia directa de la reciente jurisprudencia emanada de la Sala Primera del Tribunal Supremo nº641/2018 dictada el 20 de noviembre del año 2018 receptora de dicho cambio normativo, la cual se pronuncia respecto de la ponderación de los intereses, estableciendo que “El interés de los menores no puede desvincularse absolutamente del de sus padres, cuando es posible conciliarlo. El interés en abstracto o simplemente especulativo no es suficiente y la misma decisión adoptada en su día por los progenitores para poner fin al matrimonio, la deben tener ahora para actuar en beneficio en interés de sus hijos”

Desde Global Abogados publicamos una sentencia dictada el pasado mes de septiembre del año 2019[1] en el que se concede el derecho al padre de elegir el centro escolar de los menores, en concreto el derecho a decidir el cambio del menor de un colegio privado a un colegio público, ello por ser el interés del padre el más necesitado de protección y por conseguir dicho cambio idéntico resultado, el derecho de acceso a la educación, sin que de dicha medida se derive perjuicio alguno hacia el menor.

Autor: Olivia Baumhauer Arteaga*

Sentencia dictada por el Juzgado de Familia nº8 de Alicante.